DURC e invito alla regolarizzazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100)
L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo) – già previsto dall’art. 7, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, D.L. n. 69 del 2013 – può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla Stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Un Ente locale indiceva una procedura pubblica aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilabili: a distanza di due anni veniva disposta l’aggiudicazione in favore di uno dei tre concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento temporaneo di imprese (RTI).
La seconda e la terza classificate in graduatoria impugnavano l’aggiudicazione dinanzi al TAR, il quale respingeva il ricorso con sentenza che le medesime Imprese appellavano dinanzi al Consiglio di Stato.
Nelle more del giudizio, a carico di una società facente parte del Raggruppamento aggiudicatario veniva emessa una interdittiva antimafia, determinandone l’esclusione.
Il R.U.P. prendeva atto della volontà della due restanti società del raggruppamento aggiudicatario di costituire un nuovo RTI e, in tale prospettiva, poneva in essere la verifica del possesso – da parte delle predette società – dei requisiti soggettivi ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016.
Il medesimo RUP quindi richiedeva all’INPS di verificare il possesso del documento unico di regolarità contributiva (DURC) da parte delle imprese interessate dalla data di scadenza del termine di ricezione delle offerte fino alla costituzione del nuovo RTI.
L’Istituto riscontrava la richiesta e – dopo aver premesso che il medesimo non avrebbe potuto rilasciare certificazioni cartacee e/o attestazioni in quanto con il D.M. 30 gennaio 2015 risulta preclusa la possibilità per le Amministrazioni in fase di richiesta specificando la data nella quale ciascuna dichiarazione è stata resa (tante l’obbligo generale di invito alla regolarizzazione, previsto dall’art. 4 del D.M. anche ai fini di qualificare come “definitivamente accertate” le violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali) – eccezionalmente comunicava che dalle risultanze degli archivi informatici dell’Istituto non si rilevava la presenza di DURC irregolari nell’arco temporale indicato (circostanza che comunque non risultava rilevante ai fini richiesti in relazione all’obbligo generale di invito alla regolarizzazione ed anche alla luce del coinvolgimento di più Enti previdenziali nel rilascio delle certificazioni di regolarità).
In virtù della suddetta comunicazione il RUP – ritenendo accertata l’assenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali – procedeva alla stipula del contratto con il Raggruppamento.
Il Raggruppamento terzo classificato, tuttavia, contestava anche tale provvedimento deducendo la violazione dell’art. 80, comma 4 e degli artt. 29 e 32, commi 5 e 7 del D.Lgs. n. 50 del 2016e rilevando che a carico di una delle imprese facenti parte del RTI aggiudicatario risultavano accertate n. 6 segnalazioni di irregolarità, con preavviso di DURC negativo ed invito a regolarizzare (la medesima società aveva poi provveduto a pagare i contributi scaduti nei successivi 15 giorni ottenendo un DURC regolare).
Il TAR accoglieva il ricorso rilevando che la stazione appaltante – venuta a conoscenza della sussistenza delle irregolarità in capo all’impresa suddetta – avrebbe dunque dovuto escludere la medesima ed il relativo RTI.
Con la decisione in esame il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di prime cure richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale – fatto proprio anche dall’Adunanza Plenaria – secondo cui il conflitto tra DURC positivi e gli inviti a regolarizzare diretti alle imprese con irregolarità va risolto nel senso che anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
In tale prospettiva – ha altresì osservato il Consiglio di Stato – l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8 del D.L. n. 69 del 2013 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Peraltro – ha precisato conclusivamente il Consiglio di Stato – l’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata né dal fatto che l’impresa sia in possesso di un precedente DURC ottenuto in seguito ad istanza all’ente previdenziale (benché quest’ultimo attesti la sussistenza della regolarità contributiva con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda di partecipazione) né facendo richiamo al termine di validità del DURC, atteso che tale termine non può essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che, al momento della presentazione della domanda, non sono comunque più in regola con gli obblighi contributivi.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato n. 4100/2020.