Mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante (TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 28 gennaio 2021, n. 91)
È legittima l’esclusione dalla gara di una costituenda riunione temporanea di imprese per la mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante del raggruppamento, non sanabile mediante soccorso istruttorio; infatti, la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il soccorso istruttorio, il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis, pena, in caso contrario, la lesione della par condicio dei concorrenti.
Nel corso di una procedura negoziata per il servizio di ritiro, trasporto e smaltimento di rifiuti speciali non pericolosi a ridotto impatto ambientale, la stazione appaltante esclude una costituenda ATI per mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte della mandante.
Le partecipanti alla costituenda Associazione temporanea di imprese decidevano, quindi, di impugnare il provvedimento espulsivo contestandone la legittimità per mancata attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.lgs. n. 50/2016 dal momento che – secondo le ricorrenti – l’omessa sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante avrebbe integrato una carenza meramente formale, peraltro indotta dalle modalità di presentazione telematica dell’offerta e dai documenti di gara.
Inoltre, ad avviso delle ricorrenti, la volontà della mandante di vincolarsi all’offerta si sarebbe in ogni caso ricavata dalla sottoscrizione digitale dell’allegato relativo ai costi della manodopera nonché dall’impegno della mandante ad uniformarsi alla disciplina vigente con riguardo ai raggruppamenti temporanei o consorzi o GEIE ai sensi dell’art. 48, comma 8, del Codice conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa mandataria cui la mandante ha conferito mandato con scrittura privata avente data certa.
Il TAR adito ha respinto il ricorso proposto dalle partecipanti alla costituenda ATI rilevando che l’art. 48, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016 prevede che, in caso presentazione di offerte da parte di raggruppamenti non ancora costituiti, l’offerta “deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei […]”.
In particolare, il Giudice Amministrativo ha osservato che la disposizione è chiara e inequivoca e risponde a imprescindibili esigenze di certezza della riconducibilità dell’offerta agli operatori che, attraverso la presentazione dell’offerta, intendono impegnarsi nei confronti della stazione appaltante e di coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva.
Pertanto, aderendo all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, il TAR Piemonte ha ribadito che la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis.
Diversamente, infatti, si verificherebbe un’evidente ed illegittima lesione della par condicio tra i concorrenti.
Infine, ha concluso il TAR, la ratio legis di cui all’art. 48, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016 non risulterebbe soddisfatta dal solo mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo trattandosi di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto.
Scarica la sentenza del TAR Piemonte – Torino, n. 91/2021.