Sul principio di invarianza della soglia di anomalia. (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 maggio 2022 n. 4056)
La ratio perseguita dall’art. 95, comma 15 del Codice dei Contratti Pubblici riposa nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia. Le variazioni intervenute nella platea dei concorrenti, per effetto della riammissione in gara di soggetti in precedenza illegittimamente esclusi, attengono ancora alla fase di ammissione e/o esclusione delle offerte, ossia ad una fase che l’art. 95 comma 15 del Codice dei contratti pubblici ancora non sottopone all’applicazione del principio di invarianza.
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato si è pronunciato in materia di cristallizzazione della soglia d’anomalia confermando il principio secondo cui la stessa non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli atti di gara.
La controversia, infatti, trae origine dalla decisione dell’Amministrazione di riammettere alla gara concorrenti inizialmente esclusi, ancorché non tutti avessero impugnato il relativo provvedimento di esclusione, e di ricalcolare la soglia di anomalia delle offerte sulla base della relativa riammissione.
Avverso tale decisione la ricorrente ha promosso ricorso al TAR, denunciando la violazione del principio di invarianza della soglia di anomalia di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, ed eccependo la tardività dell’esercizio dell’autotutela amministrativa.
Il giudice adito ha accolto il gravame, muovendo dal presupposto che “…erroneamente l’amministrazione avesse ricalcolato la soglia di anomalia dell’offerta a seguito della riammissione di alcuni operatori in precedenza esclusi dalla gara”, poiché “le vicende processuali successive che avevano portato alla riammissione dei concorrenti esclusivi si sarebbero comunque situate a valle dell’aggiudicazione definitiva, con il risultato che mai avrebbero potuto avere una qualche rilevanza nel calcolo della soglia di anomalia, che avrebbe dunque dovuto restare invariata (…)”.
Tuttavia, il Consiglio di Stato – adito dall’Amministrazione – ha ribaltato la decisione del TAR condividendo l’assunto dell’appellante, secondo cui una rigida applicazione del principio di invarianza della soglia avrebbe finito, nel caso di specie, per provocare l’effetto paradossale di consolidare gli effetti di un’aggiudicazione disposta sulla base di presupposti errati o di atti illegittimi.
Nella fattispecie in esame, infatti, il valore della soglia era stato determinato in maniera solamente parziale, poiché il calcolo era avvenuto non sulla base di tutti i ribassi presentati in offerta, ma solo di quelli in quel momento noti al seggio di gara, non essendo stati conteggiati quelli presentati dagli operatori economici nel frattempo illegittimamente esclusi.
Secondo il Consiglio di Stato, poiché l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 individua, quale momento idoneo a “cristallizzare” le offerte, la definizione in sede amministrativa della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, le variazioni intervenute tra i concorrenti per effetto della riammissione in gara di soggetti inizialmente esclusi attengono ancora ad una fase esclusa dall’operatività del principio di invarianza.
A tal proposito, il Supremo Consesso ha ricordato che la ratio perseguita dal citato art. 95, comma 15, consiste nell’impedire che “…le impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia…”.
Ne consegue – ha osservato in conclusione il Consiglio di Stato nella sentenza de quo -, la possibilità per l’Amministrazione di “regolarizzare”, prima di procedere all’aggiudicazione, eventuali offerte affette da irregolarità non invalidanti, in quanto tali suscettibili di essere sanate.