Illegittima l’esclusione automatica dell’offerta economica pari a zero (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. IV, 10 settembre 2020, C 367/19).
L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di € zero.
Avverso il provvedimento con cui il Ministero dell’Interno sloveno ha aggiudicato un appalto pubblico in favore del secondo offerente, l’operatore economico escluso proponeva ricorso alla competente autorità nazionale.
In particolare, l’Amministrazione aggiudicatrice respingeva l’offerta presentata dal primo concorrente per il fatto che il prezzo finale offerto fosse pari ad € 0.
A fronte dell’impugnazione proposta, il Giudice del rinvio richiedeva alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) una pronuncia pregiudiziale sulla interpretazione dell’art. 2, § 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (avente lo stesso identico contenuto di cui all’art. 3, comma 1, lett. ii), del D.lgs. n. 50/2016 con cui è stata recepita nell’ordinamento interno la richiamata direttiva).
In particolare, il Giudice del rinvio chiedeva, da un lato, se un contratto possa essere qualificato come “contratto a titolo oneroso” anche laddove l’Amministrazione aggiudicatrice non sia tenuta a fornire alcun corrispettivo monetario al contraente il quale ciononostante, in forza di tale contratto, otterrebbe l’accesso ad un nuovo mercato o a nuovi utenti e, di conseguenza, a referenze, suscettibili di rappresentare per l’impresa un vantaggio economico futuro. Inoltre, lo stesso Giudice sloveno chiedeva altresì se, nel caso in cui, in una siffatta ipotesi, non dovesse ritenersi esistente un contratto a titolo oneroso, ciò possa di per sé giustificare il rigetto di un’offerta il cui prezzo è pari a € 0.
I Giudici sovranazionali, dopo aver riportato ed esaminato la cornice normativa di riferimento, hanno chiarito quanto segue:
a) se, per un verso, l’ottenimento da parte dell’offerente di un contratto di valore economico pari a zero è troppo aleatorio, non potendosi fondare la rimuneratività sulla mera possibilità per l’operatore di conseguire, attraverso il contratto, l’accesso ad un nuovo mercato
b) dall’altro, l’art. 2, § 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE fornisce una definizione di “appalti pubblici” al fine di determinare l’applicabilità di tale direttiva – come risulta dal precedente § 1 secondo cui la direttiva si applica unicamente agli “appalti pubblici” di valore pari o superiore alle soglie comunitarie – con la conseguenza che tale disposizione non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto di un’offerta avente valore pari ad € 0 con la quale un operatore proponga di fornire all’amministrazione aggiudicatrice, senza esigere alcun corrispettivo, i lavori, le forniture o i servizi che quest’ultima intende acquisire.
Secondo la CGUE, in tali ipotesi, poiché un’offerta al prezzo di € 0 può essere qualificata come offerta anormalmente bassa, l’Amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad avviare il subprocedimento di verifica dell’anomalia consentendo all’offerente, nell’ambito dell’imprescindibile contraddittorio procedimentale, di fornire alla stazione appaltante ogni più opportuna spiegazione in merito all’importo offerto. Infatti, osserva la CGUE, «… un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0 …».
Pertanto, ad avviso dei Giudici europei, dall’art. 2, § 1, della norma in parola deriva che, allorquando un’offerta appaia anormalmente bassa, le amministrazioni aggiudicatrici devono richiedere all’offerente di fornire spiegazioni in merito al prezzo o ai costi proposti onde consentire una appropriata valutazione sulla affidabilità dell’offerta, ben potendo l’operatore economico anche dimostrare che, sebbene la proposta abbia prezzo pari ad € 0, l’offerta di cui trattasi non inciderà sulla corretta esecuzione dell’appalto. Al riguardo, la CGUE ha altresì aggiunto che «… infatti, conformemente al paragrafo 3 dello stesso articolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve valutare le informazioni fornite consultando l’offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti. Inoltre, la valutazione di tali informazioni deve essere effettuata nel rispetto dei principi di parità e di non discriminazione tra gli offerenti, nonché di trasparenza e di proporzionalità, che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 …».
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