Esclusione per informazioni false o fuorvianti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 novembre 2020 n. 6734)
Nel caso in cui in sede di gara di appalto siano state rese informazioni omesse, fuorvianti o false, spetta all’Amministrazione stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo; osta a ciò il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo.
In esito ad una procedura aperta per l’affidamento della gestione delle residenze universitarie e dei relativi uffici amministrativi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’operatore economico secondo classificato proponeva ricorso al TAR chiedendo, tra l’altro, la declaratoria della decadenza dall’aggiudicazione disposta in favore del RTI qualificatosi al primo posto in graduatoria.
Costituendosi in giudizio, quest’ultimo eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo e proponeva, a sua volta, ricorso incidentale finalizzato ad ottenere l’annullamento della graduatoria finale nella parte in cui risulta classificato al secondo posto il ricorrente principale il quale, secondo il RTI aggiudicatario, doveva invece essere escluso automaticamente dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice dei contratti pubblici per aver reso, nell’ambito di un’altra procedura di gara, false dichiarazioni.
Con la sentenza di primo grado, il competente TAR ha accolto il ricorso principale respingendo l’impugnazione incidentale proposta dal RTI originario aggiudicatario il quale, quindi, riproponeva in sede di appello la suddetta censura al fine di ottenere l’annullamento della graduatoria nonché degli atti con i quali la Stazione appaltante aveva proceduto alla verifica del possesso dei requisiti in capo al secondo classificato.
Nel resistere in giudizio, l’operatore economico secondo classificato ha eccepito l’inammissibilità in parte qua dell’appello in quanto volto a censurare poteri amministrativi non ancora esercitati dalla Stazione appaltante, senza in alcun modo domandare la condanna dell’Amministrazione a provvedere, ossia a pronunciarsi sulla sussistenza di una causa di esclusione rilevante ai sensi dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016.
Il Consiglio di Stato, dopo aver richiamato la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020 secondo la quale la fattispecie di cui alla lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, è meramente residuale rispetto alle ipotesi di cui alle lett. c), c-bis) e c-ter) della medesima disposizione, con la pronuncia in commento ha comunque respinto il motivo di gravame proposto dal RTI sul presupposto che la valutazione in concreto circa l’omissione di informazioni dovute da parte del concorrente alla Stazione appaltante, ovvero in ordine alle fattispecie di informazioni false o fuorvianti, spetta all’Amministrazione aggiudicatrice non potendo il giudice sostituirsi all’Amministrazione, statuendo – anziché sul corretto esercizio del potere e, quindi, sulla corretta valutazione operata dall’Amministrazione – direttamente sulla sussistenza di una causa di esclusione, altrimenti svolgendosi in sede giurisdizionale un’attività propriamente amministrativa, preclusa dall’art. 34, comma 2, c.p.a. secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
Conseguentemente, il Consiglio di Stato ha confermato sul punto la sentenza del TAR ribadendo l’inammissibilità del ricorso incidentale in primo grado non avendo la Stazione appaltante previamente esaminato in sede procedimentale le circostanze fattuali contestate dal RTI al fine di valutarne l’eventuale rilevanza ai fini dell’applicazione dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6734/2020.