Cauzione provvisoria e soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804).
La mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida o tardiva costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione, non sanabile mediante procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 /2016, atteso che quest’ultima può essere attivata per supplire le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” con esclusione di quelle “afferenti all’offerta” e che la garanzia provvisoria – destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 D.lgs. n. 50/2016) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa.
Nell’ambito di una procedura per l’affidamento dei lavori relativi al progetto esecutivo “Pulizia lago di Alleghe e realizzazione di un sistema di sicurezza in caso di piene”, la Stazione appaltante attivava il soccorso istruttorio nei confronti di una società concorrente la cui offerta era risultata priva della cauzione provvisoria, richiesta a pena di esclusione dal disciplinare di gara, chiedendo all’interessata di produrre detta cauzione entro due giorni dal ricevimento della richiesta di integrazione.
Di seguito, decorso inutilmente il termine assegnato per tale integrazione documentale, la Stazione appaltante procedeva all’esclusione della concorrente alla quale il provvedimento espulsivo veniva comunicato in uno con l’aggiudicazione dell’appalto in favore di altro operatore partecipante alla gara.
Successivamente, la società concorrente trasmetteva alla stazione appaltante la polizza – sottoscritta dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – impugnando tanto il provvedimento relativo alla propria esclusione dalla gara, quanto il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore dell’altro operatore.
Il TAR competente respingeva il ricorso proposto dalla società esclusa, confermando quindi l’esclusione della ricorrente, tenuto conto, per un verso, che era legittima l’assegnazione alla concorrente di un termine di due giorni per la produzione della cauzione provvisoria omessa al momento della domanda di partecipazione alla gara e, per altro verso (e conseguentemente), che era del tutto tardiva la presentazione della nuova cauzione provvisoria solo sette giorni dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, e cinque giorni dopo la scadenza del termine assegnato con il soccorso istruttorio.
A fronte della sentenza di primo grado, la società esclusa dalla procedura interponeva appello innanzi al Consiglio di Stato il quale, nel respingere il gravame in quanto infondato, ha avuto modo di chiarire che, ai fini del provvedimento di esclusione, risulta irrilevante la tardività del deposito della cauzione provvisoria rispetto al termine di due giorni assegnato in sede di soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante atteso che la “garanzia provvisoria” (destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante) non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta, deve ritenersi “afferente” alla stessa.
Secondo il Consiglio di Stato, quindi, la cauzione provvisoria è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica in corso di gara delle proposte negoziali dei concorrenti.
Nondimeno, come osservato dal Consiglio di Stato, nel caso di specie il soccorso è stato ammesso sul presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o mera dimenticanza, l’allegazione della documentazione relativa alla cauzione posto che, a norma dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016, la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale.
Ciò posto, nel caso di specie il Consiglio di Stato ha confermato l’esclusione della concorrente che ha sottoscritto la polizza soltanto in corso di gara e quindi dopo la presentazione delle offerte escludendo che il soccorso istruttorio possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio tra le imprese concorrenti.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 804/2021.