Dichiarazioni false, omesse e/o reticenti e illecito professionale (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307)

La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016; essa soggiace a un regime in forza del quale la Stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo. Il medesimo regime vale poi per l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

Nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Piacenza, un’impresa concorrente impugnava l’ammissione alla gara di altro operatore economico che si era reso responsabile di omissioni informative relative a gravi illeciti professionali oggetto di altrettanti procedimenti penali.

Nelle more del giudizio, la Stazione appaltante annullava in autotutela le ammissioni di tutte le concorrenti riavviando l’istruttoria per la più approfondita valutazione dei requisiti dei partecipanti.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugnava il sopravvenuto provvedimento con il quale la Stazione appaltante – a seguito del riesame della posizione dei concorrenti – ammetteva definitivamente alla gara l’operatore economico controinteressato.

Tuttavia, in esito al giudizio di primo grado, il TAR dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo e respingeva i motivi aggiunti in quanto infondati avendo l’Amministrazione motivato il giudizio di assenza di “gravi illeciti professionali” in capo all’operatore controinteressato in ragione della mera assenza di una sentenza definitiva di condanna nell’ambito dei procedimenti penali avviati nei suoi confronti.

Avverso la sentenza del Giudice di prime cure proponeva appello l’originaria ricorrente per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016 – ratione temporis vigente – e delle Linee guida ANAC n. 6.

Il Consiglio di Stato, richiamando la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, ha accolto il gravame proposto avverso il provvedimento di ammissione dell’altro operatore economico alla stregua delle seguenti considerazioni.

In primo luogo, il Giudice dell’appello ha ribadito il principio per cui la condotta omissiva, reticente o mendace tenuta dal concorrente in relazione a circostanze potenzialmente rilevanti ai fini dell’ammissione alla gara, della selezione delle offerte e dell’aggiudicazione non determina come conseguenza automatica l’esclusione essendo necessaria una valutazione da effettuare in concreto, ad opera della Stazione appaltante, circa l’effettiva rilevanza di una tale condotta dichiarativa, per le sue concrete caratteristiche, rispetto al contratto di cui si verte, nonché degli episodi sottostanti non adeguatamente comunicati.

In altre parole, la Stazione appaltante deve effettuare una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso “grave illecito professionale”; poi, in che termini il fatto che integra tale illecito è idoneo a precludere l’affidabilità dell’impresa in vista del particolare contratto oggetto della gara.

Pertanto, ravvisata una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)], D.lgs. n. 50/2016 non rilevata dall’Amministrazione in corso di gara, il giudice non può statuire sic et simpliciter l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere piuttosto la relativa valutazione alla stazione appaltante.

In secondo luogo, con riferimento al perimetro di indagine e di valutazione della Stazione appaltante, il Consiglio di Stato si è concentrato sui requisiti dell’istruttoria e, dunque, della motivazione riguardo alla valutazione di integrità ed affidabilità dell’operatore economico chiarendo, quindi, che il giudizio sull’ammissione del concorrente non si limita alla sola condotta dichiarativa endoprocedimentale, ma si estende anche al merito del fatto non adeguatamente dichiarato dal concorrente.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ha rilevato che l’Amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara laddove è stato più volte precisato che è necessario che l’Amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario, dando conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente.

Infine, declinando i principi esposti, il Consiglio di Stato ha affermato che, proprio in quanto autonomo e proiettato verso finalità proprie, nonché incentrato su distinti parametri valutativi, il giudizio demandato all’Amministrazione sul “fatto” potenzialmente pregiudizievole per l’affidabilità od integrità dell’operatore non può risolversi nel mero rilievo dell’assenza di un giudicato penale di condanna che lo riguardi, con conseguente automatica esclusione dell’insussistenza di un “grave illecito professionale”.

Infatti, l’illecito professionale non rileva in quanto tale, ossia quale fatto accertato ed eventualmente sanzionato penalmente per la sua intrinseca offensività, bensì assume rilievo ai fini dell’ammissione alla gara per l’affidamento di una commessa pubblica se e nella misura in cui risulti rilevante sul piano della affidabilità e integrità dell’operatore.

In altre parole, nell’apprezzare – al fianco della condotta dichiarativa – il fatto storico, l’amministrazione dovrà osservarlo con riguardo all’affidabilità e integrità contrattuale dell’impresa, non già guardando alla sola, e distinta, vicenda penale.

Scarica la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 307/2021.