I gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223)
L’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali contemplati nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lettera c) del D.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere meramente esemplificativo, potendo per tal via la stazione appaltante desumerne il compimento da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità.
Nell’ambito di una procedura di gara indetta per l’affidamento di lavori di manutenzione ed adeguamento di impianti siti all’interno di immobili di proprietà comunale, la Stazione appaltante escludeva dalla gara l’impresa risultata migliore offerente sulla base dell’assenza, in capo all’operatore economico, del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), del D.lgs. n. 50/2016 in quanto, a seguito delle verifiche effettuate sulle dichiarazioni rese ex art. 80, l’impresa risultava iscritta al casellario informatico dell’ANAC per essersi resa colpevole di violazioni in tema in inadempimento contrattuale. A seguito delle verifiche e dell’approfondimento istruttorio svolto dalla Stazione appaltante la stessa riteneva quindi non opportuno procedere all’aggiudicazione a favore della società ritenendo “gravi” le inadempienze commesse.
Avverso il provvedimento di esclusione – e il successivo provvedimento di aggiudicazione in favore della seconda graduata – proponeva ricorso al TAR l’impresa esclusa deducendo in particolare la carenza di istruttoria per non avere la Stazione appaltante verificato e valutato che la risoluzione contrattuale oggetto di iscrizione nel casellario era stata immediatamente contestata innanzi al Tribunale civile il cui giudizio era ancora pendente.
Il TAR respingeva il ricorso sul presupposto della portata meramente esemplificativa delle ipotesi di grave illecito professionale contemplate nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti pubblici.
Avverso tale decisione interponeva appello la società esclusa deducendo l’erroneità della sentenza di primo grado, sia per non aver rilevato che i provvedimenti originariamente impugnati dovevano considerarsi viziati per difetto di istruttoria, sia nella parte in cui ha ritenuto che l’elencazione contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c) non abbia natura esaustiva bensì esemplificativa.
Investito del gravame, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello promosso dalla società esclusa.
In particolare, con riguardo alla questione principale concernente la portata – esemplificativa o meno – delle ipotesi di grave illecito professionale contemplate nel secondo periodo dell’art. 80, comma 5, lettera c) del D.lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato ha confermato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali ha carattere meramente esemplificativo, potendo la stazione appaltante desumerne il compimento da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se ritenuta idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità. Sul punto, peraltro, il Giudice dell’appello ha anche chiarito che tale conclusione non muta dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, disposta con l’art. 5 D.L. n. 135/2018, che ha “sdoppiato” nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione.
Con riferimento, poi, all’altra questione inerente alla valutazione – da parte della stazione appaltante – della rilevanza dei fatti posti alla base della precedente risoluzione contrattuale, il Consiglio di Stato ha ribadito che nelle gare pubbliche il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore.
Inoltre, lo stesso Giudice di secondo grado ha sottolineato che nelle gare pubbliche non è indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente siano accertati con sentenza (anche non definitiva), ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi.
Infine, il Consiglio di Stato ha anche dato atto che a nulla rileva l’eventuale impugnazione in sede civile della risoluzione contrattuale atteso che l’Amministrazione può adottare il provvedimento di esclusione dalla gara dell’operatore economico ritenuto inaffidabile sulla base di una concreta condotta inadempiente di un precedente contratto di appalto che abbia a suo tempo condotto la stazione appaltante ad adottare un provvedimento di risoluzione o a richiedere nei confronti dell’operatore economico la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato n. 7223/2021.