È ammissibile il soccorso istruttorio in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare’ ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308)
L’istituto del soccorso istruttorio è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica e, nel contempo, il soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del relativo procedimento, con il risultato che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici. Se tale necessità non ricorre, è lo stesso principio di proporzionalità a rendere irragionevole l’adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell’istanza. Infatti è possibile avvalersi del soccorso istruttorio, non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante, fermo restando, comunque, che il mancato possesso (sostanziale) dei prescritti requisiti di partecipazione (alla data di presentazione della domanda) non è sanabile e determina l’esclusione dalla procedura di gara.
Nell’ambito di una procedura di aggiudicazione per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione presso edifici universitari, il TAR aveva annullato il provvedimento di aggiudicazione accogliendo il ricorso promosso dell’impresa risultata seconda classificata la quale aveva censurato l’illegittimo ricorso da parte della Stazione appaltante all’istituto del soccorso istruttorio.
In particolare, la Stazione appaltante, in un primo momento, aveva escluso l’impresa, poi risultata aggiudicataria, dalla procedura per poi riammetterla in accoglimento dell’istanza di autotutela, nella quale dichiarava di possedere in proprio, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, il requisito di cui l’Amministrazione aveva asserito la carenza.
Infatti, pur avendo dichiarato di voler ricorrere all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla carenza, sia di un requisito di capacità economico-finanziaria (il fatturato globale), sia di un requisito di capacità tecnico-professionale (lo svolgimento nell’ultimo triennio di servizi identici o analoghi a quelli oggetto dell’appalto), la prima classificata aveva prodotto in gara un contratto di avvalimento in cui l’ausiliaria si impegnava a prestare solo il requisito di capacità tecnico-professionale e non anche il requisito di capacità economico finanziaria.
Avverso la sentenza di primo grado proponeva appello l’impresa risultata aggiudicataria che veniva accolto dal Consiglio di Stato alla stregua delle seguenti motivazioni.
In via preliminare, il Consiglio di Stato ha sottolineato che l’istituto del soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra operatori economici e Amministrazione, con la conseguenza che “le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono all’offerta economica e all’offerta tecnica e dalle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Inoltre, il Giudice dell’appello ha altresì chiarito che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere meramente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici; in assenza di siffatta esigenza, l’adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell’istanza è irragionevole e sproporzionato.
Nel caso di specie, peraltro, la Stazione appaltante aveva consentito all’appellante di “documentare il possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante”, emergente anche “dalla documentazione prodotta unitamente alla domanda di partecipazione” con la conseguenza che, ad avviso del Consiglio di Stato, non si poteva ravvisare un uso distorto del soccorso istruttorio.