Non può essere automaticamente escluso dalla gara il concorrente che indica come progettista un professionista coinvolto nella predisposizione nei progetti posti a base della medesima gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 1 luglio 2022, n. 5499)
La circostanza che un concorrente abbia indicato come progettista preposto alla redazione della progettazione esecutiva un professionista che ha predisposto i progetti posti a base della gara non può comportare – ai sensi dell’art. 24, comma 7 del D.Lgs. n. 50/2016 – l’automatica esclusione del medesimo concorrente. Detta norma, infatti, non introduce una causa automatica e insuperabile d’esclusione ma determina un regime di “inversione normativa dell’onere della prova”, in base al quale l’operatore economico può dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non ha determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara.
Con ricorso in appello la società aggiudicataria di un appalto di lavori impugnava la sentenza con la quale il TAR Lazio aveva accolto il ricorso della società seconda classificata, avente ad oggetto la domanda di annullamento dell’aggiudicazione.
In particolare, il TAR Lazio aveva ritenuto illegittimo l’operato della Stazione appaltante nella parte in cui non aveva proceduto all’esclusione dell’aggiudicataria per violazione dell’art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016, dal momento che l’aggiudicataria aveva designato quale soggetto deputato alla progettazione esecutiva un professionista che aveva già preso parte alla progettazione definitiva dei medesimi interventi per incarico della Stazione appaltante.
Secondo il Consiglio di Stato, tuttavia, tale circostanza non può comportare l’automatica esclusione dell’aggiudicataria.
In via preliminare il Supremo Consesso ha evidenziato che la ratio dell’art. 24, comma 7, del Codice è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche, e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di un progetto “ritagliato ‘su misura’ per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice”, con la conseguenza che la competizione per aggiudicarsi i lavori risulterebbe falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dello stesso operatore (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454).
La predetta norma, dunque – prosegue il Consiglio di Stato – non introduce una causa automatica e insuperabile d’esclusione a carico dell’operatore economico che indica quale progettista un soggetto che ha preso parte alla predisposizione dei progetti posti a base di gara ma determina un regime di “inversione normativa dell’onere della prova”, che pone carico dell’operatore economico aggiudicatario l’onere di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara.
In tale prospettiva, conclude il Giudice Amministrativo, se non sussiste un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista, rimane comunque ferma la presunzione normativa d’incompatibilità che si rende necessario ribaltare.
Nella specie, tuttavia, secondo il Supremo Consesso l’operatore economico aggiudicatario aveva congruamente dimostrato in giudizio la circostanza che l’aver designato il progettista che aveva predisposto il progetto posto a base di gara non aveva creato né un indebito vantaggio per l’aggiudicataria né una asimmetria informativa tra i partecipanti alla gara pubblica, con conseguente accoglimento dell’appello e conferma della legittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato.