Il principio di rotazione: limiti di applicazione nelle procedure di gara sotto soglia (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2022, n. 7794)
In tema di partecipazione alle gare di appalto deve ritenersi che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, ex art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, è inapplicabile nei casi in cui la procedura di gara presenti profili peculiari che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, aperta al mercato, ordinaria o negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge. In tali casi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti, atteso che la procedura risulta assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato.
In esito ad una procedura negoziata sotto soglia per l’affidamento di alcuni servizi indetta dal Comune di Bergamo risultava aggiudicataria una società che era risultata già vincitrice di una gara indetta dalla stessa Amministrazione.
Con ricorso proposto dinanzi al TAR Lombardia l’operatore economico secondo classificato impugnava l’aggiudicazione, contestando – con unica, articolata censura – la violazione del principio di rotazione, sull’assunto che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata, in quanto precedente affidataria di altra e diversa commessa.
Investito della questione, il Giudice di prime cure respingeva il ricorso, ritenendo non applicabile al caso di specie il principio di rotazione, poiché:
- si trattava di una “procedura sostanzialmente aperta”, aggiudicata secondo criteri oggettivi, pubblicizzata sul sito del Comune ed aperta ad ogni operatore;
- i servizi oggetto della precedente e della nuova commessa non erano omogenei, appartenendo a differenti categorie merceologiche.
L’impresa ricorrente impugnava tale sentenza innanzi al Consiglio di Stato che ha respinto il gravame alla stregua delle seguenti motivazioni.
In via preliminare, il Supremo Consesso ha osservato che proprio la società ricorrente era stata ammessa alla gara a seguito della sua richiesta di partecipazione. La scelta della Stazione appaltante di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici di fatto aveva ampliato, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta.
Secondo il Consiglio di Stato, dunque, nei casi in cui la procedura presenti profili peculiari, che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge, non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti, tanto che – essendo la procedura assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato – il relativo limite non è applicabile.
Con riferimento alla tipologia delle prestazioni, i giudici hanno richiamato l’orientamento secondo il quale il presupposto logico indefettibile del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a base di gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione.
Ed infatti lo scopo della rotazione è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro.
Il principio di rotazione non ha dunque ragion d’essere, come nel caso di specie, nell’ipotesi di diversità tra gli affidamenti in successione, cioè a dire di “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni oggetto delle due commesse.