Malfunzionamento della piattaforma e riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (Tar Lazio, Latina, Sez. I, 21 ottobre 2022, n. 802)
Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla Stazione appaltante, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la Stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento.
In una gara per l’affidamento del servizio di recupero/trattamento rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata urbana partecipavano due operatori economici.
Entro il termine di presentazione delle offerte migliorative era pervenuta alla Stazione appaltante solo quella di un operatore economico, avendo lamentato l’altro operatore economico un malfunzionamento del sistema informatico che gli aveva impedito il corretto “caricamento” dei relativi “files”.
Appresa tale circostanza, il RUP decideva di aprire il “file” contenente l’unica offerta economica tempestivamente presentata dall’operatore economico, riservandosi di far verificare al gestore della piattaforma informatica – con riferimento all’offerta economica dell’altro operatore – l’esistenza o meno del malfunzionamento in questione e se esso fosse addossabile allo stesso.
All’esito di tale verificazione – ove in definitiva, il gestore riconosceva che il malfunzionamento non era imputabile all’operatore economico concorrente – il RUP provvedeva ad annullare in autotutela la fase precedente e invitava le due concorrenti a formulare una nuova offerta.
Infine la Stazione appaltante aggiudicava la procedura di gara in favore dell’operatore economico originariamente impossibilitato a presentare l’offerta migliorativa.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione proponeva ricorso al TAR l’operatore economico secondo classificato dolendosi del fatto che il RUP non avrebbe dovuto procedere all’apertura dell’offerta economica inizialmente presentata da quest’ultimo, per poi annullare l’intera fase e concedere un nuovo termine per la presentazione di offerte ulteriori, poiché, in tal modo, avrebbe avvantaggiato l’altro operatore economico (poi risultato aggiudicatario).
Il TAR ha respinto il ricorso alla stregua dei seguenti rilievi.
In primo luogo, il gestore della piattaforma informatica ha precisato che il malfunzionamento non era attribuibile a comportamenti anomali o errati da parte dell’operatore economico primo classificato, confermando che non vi era alcuna irregolarità nelle formalità di presentazione della sua offerta.
Il TAR ha poi posto l’attenzione sull’art. 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che “…Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento…”.
La norma, dunque, non impone una specifica attività della Stazione appaltante, ma rimanda alla discrezionalità della stessa.
Nel caso di specie, ha statuito il Giudice di prime cure, rileva il canone generale di buona amministrazione, il quale richiede che il perseguimento dell’interesse pubblico non operi in pregiudizio del legittimo affidamento dei concorrenti circa le modalità di accesso alla gara, ma si muova in una logica di leale cooperazione con le parti, di cui all’art. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990.
In tale prospettiva, il TAR ha affermato che è coerente con i principi di economicità ed efficienza l’operato della Stazione appaltante, la quale una volta constatato che il malfunzionamento del sistema informatico non era imputabile alla concorrente, ha deciso di provvedere in autotutela attraverso la riapertura dei termini per tutte le concorrenti.
In definitiva, per il TAR tale riapertura ha consentito anche alla società ricorrente di riformulare la propria offerta in condizioni di parità senza che emergevano elementi da cui dedurre che l’aggiudicataria si fosse basata sul valore offerto dalla ricorrente nella prima occasione, attesa la differenza sostanziale che ne era emersa a posteriori.